Czytanie ze zrozumieniem

Zamawiający otrzymał w przetargu nieograniczonym 4 oferty. Co do najkorzystniejszej z nich powziął podejrzenie, że zawiera rażąco niską cenę i wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin na złożenie wyjaśnień w którym wykonawca ich nie złożył. Udzielił natomiast wyjaśnień dzień później, bardzo wyczerpujące, satysfakcjonujące i z załączonymi dowodami na potwierdzenie tego, że cena nie jest rażąco niska. Z powodu przekroczenia terminu, zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) pzp i wybrał ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych.

To niestety nie jest zmyślona historia. Wydarzyła się naprawdę, a zamawiający popełnił krytyczny błąd w tym postępowaniu. Dlaczego ?

Za co się odrzuca ofertę ?

Rażąco niska cena dyskwalifikuje ofertę. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4) pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Kategoryczny zwrot „odrzuca” w ustawie informuje o tym, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę i nie ma możliwości postąpić inaczej. Jednakże zwrot ten związany jest także z innym jednoznacznym określeniem – „zawiera”. Oznacza to, że zamawiający musi odrzucić ofertę, ale tylko taką, co do której nie ma wątpliwości, że zawiera rażąco niską cenę. Czynność odrzucenia oferty dotyczy więc tylko takiej oferty, której rażąco niska cena została bezspornie ustalona. W tym przypadku zamawiający nie ustalił, ze oferta zawiera rażąco niską cenę, a co ważniejsze – otrzymał wyjaśnienia i dowody na zaprzeczenie tej tezy.

Ale wykonawca się spóźnił…

Zamawiający, w celu ustalenia, czy oferta zawiera, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny, zobowiązany jest, zgodnie z treścią art. 90 pzp wezwać wykonawcę, który taką ofertę złożył o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 pzp). Zamawiający ocenia obiektywnie otrzymane wyjaśnienia i złożone dowody. Oczywiście zamawiający w wezwaniu o udzielenie wyjaśnień ustala termin, w którym oczekuje na te wyjaśnienia. Jednakże jeśli wykonawca uchybi terminowi określonemu przez zamawiającego i złoży wyjaśnienia z opóźnieniem, zamawiający nie ma podstaw do tego, by ofertę odrzucić. Na przeszkodzie takiemu działaniu stoi nie tylko wspomniany art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, który traktuje o odrzuceniu oferty, która zawiera rażąco niską cenę, a więc takiej, co do której rażąco niska cena została przez zamawiającego ustalona, ale także treść art. 90 ust. 3 pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę w dwóch przypadkach: wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnień NIE ZŁOŻYŁ oraz wtedy, gdy złożone wyjaśnienia oraz dowody pogrążają ofertę, czyli potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zwrot „nie złożył” nie równa się „nie złożył w terminie”. Gdyby tak miało być ustawodawca wyraźnie by to zapisał. W tym przypadku należy przepis czytać literalnie i nie wywodzić z niego treści, której  w nim nie ma.

Reasumując

Żaden przepis ustawy pzp nie traktuje o konieczności odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył satysfakcjonujących zamawiającego wyjaśnień w terminie. Żaden przepis p.z.p. nie obliguje też zamawiającego do żadnych innych czynności, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień w terminie, zwłaszcza do ponowienia wezwania.

Sytuacja wyglądałaby inaczej tylko w jednym przypadku. Jeśliby wykonawca wyjaśnień w ogóle nie złożył, albo złożył je już po dokonaniu przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty.

Taki przypadek tu jednak nie miał miejsca, a jednodniowe uchybienie terminowi, wyznaczonemu przez zamawiającego, nie niesie za sobą żadnych negatywnych implikacji dla wykonawcy.