Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 4) zamawiający unieważnia postępowanie gdy oferty zawierają ceny wyższe niż możliwości finansowe zamawiającego. Kiedy zamawiający przeprowadza postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego otrzymuje gotowy produkt, który przyjmuje lub nie. Zgodnie z definicją zawartą w treści art. 39 pzp bowiem, w trybie przetargu nieograniczonego, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. W odróżnieniu, od takich trybów jak: negocjacje z ogłoszeniem, partnerstwo innowacyjne, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, w przetargu nieograniczonym nie ma propozycji wstępnej do negocjacji. Sytuacja jest zero-jednykowa. Jak oferty mieszczą się w budżecie zamawiającego, to o ile oferty nie podlegają odrzuceniu, ani wykonawcy wykluczeniu, można szczęśliwie wybrać najkorzystniejszą z nich i podpisać umowę. Ale jeśli się nie mieszczą w zaplanowanych środkach, a zamawiający nie ma skąd dołożyć (wszak z pustego to i Salomon nie naleje), całe postępowanie ulega unicestwieniu.

Ale przecież, zgodnie z definicją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawartą w art. 2 pkt 7a) pzp, celem postępowania jest zawarcie umowy, nie zaś jego unieważnienie. Gdyby jeszcze dołożyć do tego przepisy kodeksu cywilnego i zawartą w nich swobodę zawierania umów, może można byłoby dojść do przekonania, że jeśli ceny wszystkich, nie podlegających odrzuceniu ofert są wyższe niż możliwości finansowe zamawiającego, to zamawiający może przeprowadzić z wykonawcą oferty najkorzystniejszej negocjacje cenowe, zmierzające do obniżenia jego oczekiwań finansowych. Zamawiający nie musiałaby unieważniać postępowania, prowadzić kolejnego od początku, znowu oczekiwać na oferty, wyrobiłby się w zakładanym pierwotnie terminie z zadaniem, będącym przedmiotem postępowania, a wykonawca z najkorzystniejszą ofertą niewielkim kosztem (obniżka wynagrodzenia) zdobyłby zamówienie. Wilk byłby syty i owca cała.

A czemu by nie ?

Niestety na przeszkodzie takiemu praktycznemu podejściu stoją jednoznaczne przepisy ustawy pzp. I choć na pierwszy rzut oka może wydawać się, że przepisy pzp wprost nie zakazują negocjacji cenowych w przetargu nieograniczonym, skąd można wyprowadzić wniosek, że co nie jest zakazane, to jest dozwolone, a nadto odwołują się przepisem art. 14 pzp w sprawach nieuregulowanych do kodeksu cywilnego, to jednak dowiodę, że treść przepisów pzp nie pozostawia najmniejszych złudzeń co do braku możliwości prowadzenia rokowań cenowych w opisanym przypadku.

Po pierwsze, żaden przepis, dotyczący trybu przetargu nieograniczonego nie traktuje o negocjacjach treści oferty. I to nie dlatego, że ustawodawca to przypadkiem przemilczał. W tym trybie nie prowadzi się bowiem negocjacji co do żadnego elementu złożonej oferty. Wyraźnie wskazuje na to treść art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, zakazująca prowadzenia jakichkolwiek negocjacji, dotyczących złożonej oferty oraz, co do zasady, dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty. Zmiany treści oferty są dopuszczone jedynie przepisem art. 87 ust. 2 pzp, jednakże w ściśle określonych warunkach i z uwzględnieniem zachowania istotnych elementów w stanie niezmienionym.

To może zmiana treści umowy ?

Tu również jak kulą w płot, bo w zakresie art. 144 pzp ustawodawca nie uwzględnił obniżki wynagrodzenia wykonawcy w wyniku negocjacji z zamawiającym. Nawet, gdyby przyjąć, na potrzeby niniejszych rozważań, że obniżenie wynagrodzenia wykonawcy, miałoby nastąpić na podstawie któregoś z przepisów art. 144 pzp, to i tak oznaczałoby konieczność wcześniejszego zawarcia umowy na warunkach określonych pierwotnie w ofercie wykonawcy. Przepisy art. 144 pzp odnoszą się bowiem do zmian zawartej umowy, nie zaś do przyszłej umowy.

Nikt nie ucierpi na negocjacjach

Trudno byłoby zgodzić się z tezą, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę jest nieistotna i bez znaczenia dla innych wykonawców, którzy wzięli udział w postępowaniu. Prowadzenie negocjacji wyłącznie z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę, gdyby było możliwe, stanowiłoby naruszenie przepisu art. 7 pzp. A gdzie równe traktowanie wykonawców i uczciwa konkurencja ? Ok, pozostali wykonawcy złożyli droższe oferty, ale skoro jest dogrywka, to na uczciwych warunkach. Nie wiadomo, czy wykonawca z ofertą 2 lub 3 w rankingu nie zaproponowałby jeszcze niższej ceny, niż ta, którą zaproponował wykonawca z pierwotnie najkorzystniejsza ofertą. Zastosowanie więc w przetargu nieograniczonym negocjacji cenowych z wykonawcą, który złożył ofertę z najniższą ceną prowadziłoby do roszczeń pozostałych wykonawców, gdyż dopuszczeni do negocjacji mogliby liczyć na wygraną. Dlatego teza jakoby negocjacje cenowe w przetargu nieograniczonym, służące obniżeniu ceny oferty i korzystne dla zamawiającego, były uzasadnione i nie rzutujące na sytuację pozostałych wykonawców jest absolutnie fałszywa.

Interes w unieważnieniu

To, że wykonawcom należy się równe traktowanie to jedna strona medalu. Drugą jest to, że wykonawcom, którzy złożyli oferty droższe od najkorzystniejszej służą środki ochrony prawnej w przypadku wyboru oferty z naruszeniem przepisów ustawy pzp (np. nieuprawnionego, bezprawnego przeprowadzenia negocjacji cenowych z wykonawcą najkorzystniejszej oferty). Wykonawcy ci mają interes w tym, by postępowanie zostało unieważnione, gdyż mogą oni złożyć najkorzystniejszą ofertę w kolejnym postępowaniu. Wybór oferty z naruszeniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4) pzp odbiera innym wykonawcom tę szansę, wobec tego nie jest dla nich bez znaczenia.

Kategoryczna norma

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej powszechne jest stanowisko, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane rozważnie. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają więc wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych spoczywa na zamawiającym. Jednakże zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4) pzp zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, w przypadku wystąpienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Kategoryczna dyspozycja „zamawiający unieważnia postępowanie” nie pozostawia co do tego żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4) pzp jest obligatoryjne, tym samym jest obowiązkiem zamawiającego, którego to obowiązku nie niweczy ani dobra wola ze strony zamawiającego, ani ze strony wykonawcy z najkorzystniejsza ofertą, ani nawet innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Jedynym wyjątkiem od obowiązku unieważnienia postępowania w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jest sytuacja, gdy zamawiający, po dokonaniu odpowiednich korekt w budżecie zabezpieczy większe środki na sfinansowanie zamówienia (zob. W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz LEX, 6 Wydanie, Warszawa 2014, s. 516). Jest to jednak jedyna możliwość „uniknięcia” unieważnienia postępowania, wynikająca z obowiązujących przepisów ustawy pzp.