Od przybytku głowa… boli

Zgodnie z art. 82 ust. 1 Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), dalej pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Oznacza to, że poza przypadkiem, gdy zamawiający wymaga lub dopuszcza złożenie oferty wariantowej, wykonawca nie może złożyć oferty w treści której zawarte byłyby alternatywy ani złożyć kilku ofert.W praktyce możemy mieć do czynienia z sytuacją trojakiego rodzaju.

Po pierwsze…

Jeden wykonawca, powiedzmy Jan Kowalski, złoży 3 oferty. W takim przypadku wszystkie jego oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) pzp, w zw. z art. 82 ust. 1 pzp, jako niezgodne z ustawą. Czy na pewno ? Jerzy Pieróg w komentarzu do art. 82 ust. 1 pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie 14, Warszawa, wrzesień 2017 r.) poddaje tą w wątpliwość, przekonując: „zgodnie z przepisem art. 82 ust. 1 wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Przepis jest niewątpliwie potrzebny, gdyż zapewnia uczciwą konkurencję, tyle tylko, że przepis ten ma charakter zakazu składania w tym samym postępowaniu większej liczby ofert przez jednego wykonawcę. Zakaz, aby był egzekwowalny, powinien być wzmocniony sankcją, stosowaną w przypadku jego złamania. W Prawie zamówień publicznych takie sankcje to wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie oferty. W przypadku złożenia dwóch lub więcej ofert przez jednego wykonawcę w tym samym postępowaniu żadna z tych sankcji nie może zostać prawidłowo zastosowana. Odpowiednie do sytuacji byłoby tu wykluczenie wykonawcy z postępowania, co jednocześnie skutkowałoby odrzuceniem wszystkich ofert złożonych w postępowaniu przez takiego wykonawcę. Ale przepisy nie przewidują takiej przesłanki wykluczenia. Z kolei odrzucenie wszystkich ofert tego wykonawcy nie wchodzi w rachubę, gdyż oferty podlegają badaniu i ocenie odrębnie; nie można zastosować zbiorowej oceny kilku ofert. Jeżeli zatem każda z ofert jednego wykonawcy będzie spełniać wszystkie wymogi siwz i nie będzie innych przesłanek z art 89 ust. 1, nie będzie można tych ofert odrzucić. W szczególności żadna z tych ofert nie będzie niezgodna z ustawą, a więc przesłanka z art 89 ust. 1 pkt 1) pzp nie będzie miała tu zastosowania. Czynność złożenia kilku ofert jest wprawdzie niezgodna z ustawą, ale ocenie w zakresie odrzucenia podlega nie czynność, lecz pojedyncza oferta. Pomimo wielu nowelizacji, ta luka w prawie nie została usunięta. Widać, że nikt nie jest zainteresowany jednoznacznym brzmieniem przepisów. Jak szkodliwe może być takie podejście do stanowienia prawa, niech świadczą chociażby zasadniczo różne poglądy doktryny w tej materii. Pojawiają się poglądy, iż w przypadku złożenia większej liczby ofert przez jednego wykonawcę zamawiający będzie musiał poddać ocenie wszystkie te oferty, jeżeli spełniają warunki formalne i materialne (Babiarz, Komentarz, 2013), jak też, że będzie to skutkowało koniecznością odrzucenia wszystkich ofert, gdyż złożenie każdej z nich będzie złamaniem przepisu art. 82 ust. 1 (Dzierżanowski i in., Prawo zamówień; podobnie W. Łysakowski, w: Czajkowski, Komentarz, 2007, s. 289)”.

W mojej opinii należy przyjąć stanowisko prezentowane przez mec. W. Dzierżanowskiego, zwłaszcza, że mam poważne wątpliwości, czy złożenie w jednym postępowaniu przez jednego wykonawcę 3 różnych ofert nie jest czynem nieuczciwej konkurencji.

Po drugie…

Jan Kowalski składa jedną ofertę jako osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą, a drugą ofertę wspólnie z innymi osobami prowadzącymi działalność gospodarczą (spółka cywilna). Co do zasady, przypadek ten jest taki sam jak poprzedni. Rzeczony Kowalski złożył wszak dwie oferty. Odrzucenie ofert w tej sytuacji, także nie powinno nikogo dziwić. I trochę sprawę komplikuje wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 23.12.2009 r. w sprawie C-276/08 Serrantoni Srl, Cosorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-12169, w którym ETS wskazał, że nie tylko przedsiębiorstwa powiązane mogą złożyć konkurencyjne względem siebie oferty i nie stanowi to automatycznej przesłanki ich eliminacji, ale nawet, gdy jedna z ofert została złożona przez konsorcjum z udziałem podmiotu, a druga samodzielnie przez ten podmiot, również nie można z samego tego faktu wywodzić naruszenia uczciwej konkurencji, a prawo krajowe, które nakazuje automatyzm odrzucenia ofert w takiej sytuacji, stoi w sprzeczności z dyrektywami UE. Wyroku tego nie można jednak wprost przenosić na grunt krajowy. Wspomniany wyżej W. Dzierżanowski w komentarzu do art. 82 ust. 1 pzp (Prawo zamówień publicznych, Komentarz LEX, 6. Wydanie, Warszawa 2014, s. 438) ocenia wyrok ETS jako nieadekwatny dla polskiego porządku prawnego, gdyż konsorcjum występowało tam w imieniu własnym, a nie swoich członków (podmiot praw i obowiązków z kilkoma udziałowcami, a nie wspólne ubieganie się o zamówienie), co jego zdaniem świadczy, że nie było to wspólne ubieganie się o zamówienie. W przypadku więc, gdy wykonawca złoży ofertę samodzielnie, a jednocześnie będzie uczestnikiem oferty wspólnej, oferty będą podlegały odrzuceniu.